D. Antonio Sarabia es el abogado que obtuvo la primera sentencia de divorcio en España, en 1981. Contamos con su experiencia y con la de su hijo, abogado experto en Derecho Mercantil, para resolver las dudas habituales sobre la vivienda, en casos de separación o divorcio.

España es uno de los países con mayor tasa de separaciones y divorcios; como resultado, se producen muchas consultas jurídicas al rededor de la gestión de la vivienda familiar.

En la Conferencia organiza por QualisOptima «Cómo gestionar la vivienda en caso de separación o divorcio«, se citan y resuelven las más comunes:

Marco jurídico de la vivienda familiar

La regulación no es la misma en toda España, aunque en la práctica hay un denominador común: el inmueble que se quiera vender por parte de un matrimonio en separación, divorcio o nulidad, exige la conformidad de ambos copropietarios.

La propiedad inmobiliaria sufre un cambio jurídico cuando se convierte en la vivienda de la unidad familiar y otro cuando se disuelve la sociedad de gananciales.

La compraventa de una vivienda por parte de una pareja, se rige en función de si acuerdan un régimen de Gananciales o de capitulaciones (separación de bienes).

Es un acto voluntario, un pacto por el cual dos personas, sean de distinto sexo o el mismo, deciden que el régimen conyugal sea uno u otro.

En España la norma común es la aplicación del régimen de Gananciales; para otorgar las capitulaciones, se debe pasar por el notario y declarar la separación de bienes. Se puede hacer antes, durante o después del matrimonio.

En Cataluña, Valencia y Baleares, el régimen es el de separación absoluta de bienes.

Régimen conyugal, bienes gananciales y privativos

Gananciales se establece que es lo que se obtiene durante el matrimonio. Existe presunción legal de que todo el patrimonio, durante el matrimonio, es ganancial. Hay excepciones, como el patrimonio procedente de Herencias, donaciones o indemnizaciones por incapacidad.

Se considera como Privativo, todo lo conseguido anteriormente al matrimonio.

Para transmitir una propiedad, no es necesario pasar por el Notario. De hecho, se evita un coste y es un proceso que puede realizarse en la agencia inmobiliaria, al preparar el documento privado de compraventa en el que se establezca cómo se hace la transmisión del bien. Las inmobiliarias ofrecen el contrato de arras, teniendo en cuenta que la propiedad todavía no se ha transmitido y no se resuelve hasta el contrato de compraventa.

Por el artículo 85 del Código Civil, la disolución de la sociedad se produce por la muerte, por capitulaciones matrimoniales, separación conyugal, divorcio o nulidad. Las 3 últimas causas tienen los mismos efectos jurídicos tras la sentencia.

Pero es distinto resolver la sociedad que liquidarla: Cuando hay una separación o divorcio, la sociedad queda disuelta, pero no liquidada. Se mantiene el carácter ganancial de la vivienda, aunque haya sentencia de separación.

La vivienda no cambia de naturaleza y sigue siendo un bien ganancial.

Disolución de la Sociedad de gananciales

Para la venta de una vivienda en copropiedad, siempre se necesita la firma de los dos titulares.

En una disolución, hay que comprobar si una de las partes tiene adjudicado el uso y disfrute de la vivienda. En ese caso, hay que ir a un procedimiento judicial, el de disolución de la sociedad de gananciales.

El Procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales implica inventariar, auditar y repartir los bienes.

¿Si no se ponen de acuerdo, se puede vender la vivienda?

Se exige la conformidad de ambos copropietarios, pero, tras la liquidación de la sociedad de gananciales, uno de los dos podrá exigir la disolución, al ser co-propietario, dejando de ser la vivienda un bien ganancial.

Si hay hijos menores de edad y el juez adjudica la vivienda a uno de los cónyuges, es inviable la venta.

Si hay derecho de uso a menores de edad, no se puede vender, hasta que se llegue a la mayoría de edad de todos.

O  que se solicite un procedimiento de cambio de vivienda, para que deje de ser el único domicilio familiar.

Para vender, si uno no quiere, se requiere la acción de división de cosa común, que se suele terminar con una subasta pública.

El Registro de la Propiedad como fuente informativa del estado de un inmueble

En el caso de que el bien sea Privativo, se puede vender, salvo que constituya vivienda familiar y haya menores de edad, con derecho de uso para ellos y el tutor.

Si el Registro Propiedad establece que el bien es privativo, el propietario es el titular registral de la vivienda.

No se podrá vender cuando el ocupante dela vivienda, que tienen la guardia y custodia de los hijos menores de edad, haga valer su derecho de uso.

Vivienda comprada por uno y pagada durante el matrimonio

El artículo 1357 del Código Civil indica que aunque, aparentemente sea privativo, si hay una hipoteca pagada por uno de los cónyuges antes de casarse, se transforma en un inmueble de naturaleza mixta: parte privativa, parte ganancial. En ese caso, se establece el porcentaje de propiedad, por la parte que haya aportado por las partes.

Para demostrar que un bien es privativo, se recomienda acudir al Registro de la Propiedad y también disponer del Certificado de matrimonio, que contempla la situación del matrimonio.

Si aparece una situación de separación o divorcio, se debe aportar sentencia de separación o divorcio, para comprobar si existe una adjudicación de uso para una de las partes.

Pensiones compensatorias y pensiones alimenticias

Conviene diferenciar estos dos tipos de pensiones;

• Pensiones alimenticias, son para los hijos. No termina con la mayoría de edad, solo cuando el hijo alcanza independencia económica. El uso de la vivienda se extingue a los 18 años.
• Pensiones Compensatorias son las que se generan para el ex-cónyuge.

El cese del uso de la vivienda y el cese de la pensión, tiene que estar pactado y pasar por un procedimiento judicial.

Un procedimiento de separación o divorcio, suele tardar en España, de 5 a 6 meses.

El juez puede adoptar medidas provisionales, como la adjudicación de la vivienda, la custodia de menores, o un régimen de visitas.

Existencia de Garantía hipotecaria

Diego Sarabia, experto en derecho mercantil-hipotecario, explica la situación cuando existe una garantía hipotecaria.

El hecho de que un copropietario vende al otro su parte de la vivienda, no implica que se extinga la carga hipotecaria.

Esa transmisión puede hacerse de dos formas, cuando hay acuerdo:

• Compraventa directa, tributando por Transmisiones Patrimoniales (7 a 10%),
• Extinción de condominio, que tributa por Actos Jurídico Documentados (0,5 a 1,5%).

Tras esa transmisión, quien vende deja de ser titular, pero no deja de ser responsable ante la entidad bancaria., ya que persiste la deuda: existe obligación personal de devolución del dinero prestado.

Las entidades mantiene la acción antes los dos prestatarios, para poder ejecutar por el procedimiento hipotecario.

Para acabar con esa obligación, hay que sustituir a las garantías de uno por otro, con un acuerdo de pago.

Si hay impago, igualmente puede haber impago, aunque deje de pagar la parte que no tiene el uso.

Se mantiene la deuda hasta el pago o sustituir las garantías bancarias.

Si no hay acuerdo, hay que ir al Procedimiento de disolución de sociedad de gananciales.

Pasos para transmitir la parte de la vivienda en un divorcio

Si es un bien ganancial o si hay un procedimiento de liquidación, y cada uno es propietario de un porcentaje, se puede proceder a la Donación o a la Transmisión.

Se puede acudir a la División de cosa común de mutuo acuerdo, consistente en adjudicar al otro la parte del bien; esa adjudicación tributa por el AJD, con el tipo impositivo del 1,5%, en vez del 10% que corresponde a la venta, calculado sobre la parte transmitida.

Se puede ceder o donar la parte de la vivienda, pero que tiene que ser aceptada por el adjudicatario, mediante aceptación fehaciente, para evitar el impuesto de transmisiones.

Compra de la vivienda con diferentes aportaciones

• Aportaciones antes del matrimonio: se trata de la figura mixta, de un bien con parte ganancial, parte privativa. En ese caso se puede restituir los importes antes del matrimonio con carácter privativo.
• Durante el matrimonio: en la sociedad de gananciales, las cargas y los derechos son de las dos partes. Todo es común, da igual quien lo aporte y en qué porcentaje, a excepción de herencias, donaciones o indemnizaciones por incapacidad permanente.

Recomendaciones

Se recomienda no acudir a un proceso de disolución del régimen de gananciales (inventario de bienes, resolución judicial, peritación, partición de los bienes) para evitar costes (abogados, procuradores, peritaciones, minutas).

Se recomienda hacer el proceso por vía extrajudicial, a través de las inmobiliarias, y trasladarlo al Notario, para no pasar por el Juzgado, que puede anular la posibilidad de venta de la vivienda.

El ilustre abogado Antonio Sarabia reconoce que, al inicio de su actividad, en 1977, no había muchas inmobiliarias ni estaban cualificadas como para consultar dudas legales sobre la compraventa de vivienda; en la actualidad, es básico asesorase por parte de una agencia inmobiliaria, para preparar una transacción inmobiliaria, ya que la cualificación delos profesionales inmobiliarios es excelente.

En todos los casos, es mejor realizar una valoración, con criterio de mercado, a través de las agencias inmobiliarias, con el criterio de conocimiento del mercado, para saber el valor que se puede conseguir por la venta de la propiedad en la zona.